A ministra Rosa Weber, presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), incluiu na pauta de julgamentos do Plenário, nesta terça (24), o Agravo em Recurso Extraordinário 1042075, com repercussão geral reconhecida, que discute a (i)licitude de provas obtidas mediante acesso da polícia a registros e informações contidos em aparelho celular sem autorização judicial.
O caso chegou ao STF após o Tribunal de Justiça do Estado Rio de Janeiro absolver um homem acusado por roubo circunstanciado com emprego de arma e concurso de agentes. Na ocasião, o tribunal fluminense entendeu que as provas obtidas mediante manuseio – sem autorização judicial – de um aparelho telefônico deixado pelo autor no local do crime e entregue às autoridades pela vítima eram ilícitas.
Ao recorrer da decisão, o Ministério Público pontuou que a apreensão foi lícita, visto que os policiais apenas teriam cumprido o dever de analisar o telefone deixado pelo réu no local do delito. O Parquet ainda afirmou ser habitual (SIC) a realização de perícia dos dados armazenados em telefones celulares apreendidos em práticas delitivas.
O Supremo, à unanimidade, reconheceu a existência de repercussão geral na questão.
A controvérsia é antiga
Não é de hoje que o tema é debatido na jurisprudência. Para comprovar tal afirmação, é possível citar dois julgados importantíssimos sobre o tema: o Habeas Corpus 91.867/PA, julgado pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, e o Recurso em Habeas Corpus 51.351/RO, julgado pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
No primeiro, a 2ª Turma do STF, sob relatoria do ministro Gilmar Mendes, debruçou-se sobre um caso em que policiais, sem autorização judicial, acessaram o celular de um suposto executor de um homicídio. Após uma análise das últimas chamadas realizadas no aparelho, os agentes teriam chegado ao número do suposto mandante do crime.
Na oportunidade, a Turma entendeu não haver violação à Constituição Federal no acesso sem prévia autorização.
Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados, assentou o Colegiado à época.
Já o segundo – julgado pelo Superior Tribunal de Justiça – foi importante para superar o referido entendimento e fazer com que o próprio Supremo Tribunal Federal, mais tarde, mudasse a posição adotada até aquele momento.
Naquela assentada (RHC 51.351/RO), a Sexta Turma do STJ pontuou que os fatos julgados pela 2ª Turma da Suprema Corte no mencionado habeas corpus eram antigos e remontavam a uma época em que celulares não possuíam internet. Assim, estaria demonstrada uma alteração fática que justificava a análise da questão.
Posteriormente, no Habeas Corpus 168.052/SP, a 2ª Turma do STF, novamente sob relatoria do ministro Gilmar Mendes, superou o entendimento anteriormente adotado e assentou a ilicitude das provas colhidas mediante acesso não autorizado em aparelhos telefônicos.
O Tema 977 trata de uma matéria relevantíssima que certamente (por isso o reconhecimento da repercussão geral) ditará o rumo das diligências policiais Brasil afora.
É preciso que o Tribunal faça uma análise eminentemente técnica da questão, buscando amparo na Constituição Federal, nos dispositivos internos e externos e no direito comparado, que tem caminhado no sentido de considerar ilícito o acesso não autorizado.
