O ministro André Mendonça, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu habeas corpus para reconhecer o tráfico privilegiado no caso de um paciente condenado por tráfico de drogas. No caso, o trânsito em julgado ocorreu em 2019, tendo o STJ denegado writ lá impetrado por considerar que o longo decurso do tempo deveria afastar a existência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.
No caso, o paciente foi condenado em primeira instância a 6 anos e 3 meses de reclusão. A defesa apelou da sentença, mas o Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a condenação.
O acórdão do TJSP foi prolatado em 2017. Em 2019, sobreveio o trânsito em julgado, já que a defesa, até aquele momento, não havia manejado recurso ou habeas corpus perante os tribunais superiores.
No STJ, o ministro Joel Ilan Paciornik denegou a ordem devido ao lapso temporal, visto que o writ fora impetrado perante o tribunal da cidadania em 2022. Para o relator, a matéria já estava preclusa.
O ministro André Mendonça não concordou.
Inicialmente, o ministro identificou dois óbices ao conhecimento do habeas corpus. Primeiro, o fato de ser substitutivo de revisão criminal. Segundo, o fato de ter sido impetrado contra decisão monocrática de ministro do STJ. Não obstante, André observou ser caso de concessão de ofício.
Mendonça pontuou que o tráfico privilegiado deixou de ser aplicado em virtude da natureza e quantidade das drogas apreendidas, o que, segundo o juízo de primeiro instância, demonstraria a dedicação do paciente à prática de atividades criminosas. Ao manter o afastamento do redutor, em recurso exclusivo da defesa, o TJSP ainda acrescentou a dualidade dos tipos de droga, além do fato de estarem fracionadas para venda e o local da apreensão.
Segundo a jurisprudência consolidada dos tribunais superiores, o acréscimo de fundamentação por parte do tribunal, assim como a não aplicação do tráfico privilegiado apenas com base na quantidade e natureza da droga são ilegais.
“A par da reformatio in pejus, no aspecto qualitativo (o Tribunal de Justiça acrescentou fundamentos contrários à pretensão do ora paciente, em recurso exclusivo da defesa, ainda que não lhe tenha agravado a pena), nota-se a inidoneidade da motivação utilizada, tendo em vista o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, embora a natureza e a quantidade da droga sejam elementos determinantes na modulação da minorante do tráfico privilegiado, não são aptas, por si sós, a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas”, pontuou o ministro.
“As suposições quanto à habitualidade delitiva com alicerce na forma de acondicionamento das substâncias também não respaldam, de maneira categórica, a dedicação a atividades criminosas”, arrematou.
Assim, a ordem foi concedida de ofício para determinar que o Juízo da Execução Penal aplique o redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06.
Número: HC 227176.
